以上两位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便违背刑事法治的基本原则。但是两位学者对待现行的二元制裁体制的态度却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的；应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”要求。陈兴良教授则因为劳动教养有弊端而否定整个现行的二元制裁体制，其出发点是强调人权保障功能。
以上两种观点，到底哪种更合理一些呢？按照“合理而有效地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求，哪种观点能更好地实现这一目标呢？
（二）为二元制裁体制辩护
一元的制裁体制和二元的制裁体制各自的具体情况是个什么样子呢？“一元的制裁体制，即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样，也由司法机关处理，这些国家的刑法没有以‘犯罪的危害程度’作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是根据所处罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的‘量’的要求，法国刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了成立重罪、轻罪的定量要求。二元的制裁体制，则由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由行政机关处理。”论者经过缜密论证，发现：“在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体制中行政机关拥有较大的自由裁量权，容易出现行政机关对人权的侵犯。”“中国的制裁体系的缺陷不是刑法中规定了定量因素，不是行政机关也拥有对反社会行为作出反应的权力，而是划给行政机关的权力偏大。如果说行政权侵越了司法权，也是指行政处罚法中剥夺人身自由的处罚措施侵越了司法权，而不是犯罪的定量因素、行政处罚等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法权。”[27]
看来，即使把我国现行的二元制裁体制改造成为一元制裁体制，也无法从根本上避免“司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权”的可能性，一元制裁体制并非完美无缺的，该论者力倡一元制裁体制的理由是：“在我国法律制裁体系中，还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施，这就是劳动教养，虽然表面上看，它是由劳动教养委员会决定，但实际上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的司法审查，这与刑事法治原则是背道而驰的。”[28]本文认为，确实应该取消行政处罚包括人身罚和财产罚的权利，亦即行政制裁中不能包含限制和剥夺人身自由的处罚，应当改革的仅仅是这一点，而不是否定整个现行的区分违法与犯罪的二元制裁体制，并没有必要推倒重来，构建一元制裁体制。必须引起我们警惕的是：“以实现公正和保障人权为目的的防控犯罪活动本身也可能由于自身运用的不当而造成更大的不公正，这种不公正有可能比犯罪破坏人的幸福这种不公正的危害更大，甚至影响更为恶劣。”[29]本文也认为，目前应该做的只是对行政处罚进行法治化改造。
犯罪定量因素具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值，谦抑性是通过限制立法实现的，可以说是但书在立法上的价值，公正性是通过指导司法体现的，可以说是但书的司法价值。 “但书规定赋予司法人员在刑事案件的处理上享有一定的自由裁量权，这有利于司法人员在法律允许的范围内，根据案件的具体情况，进行有针对性的处理，从而促进个案的公正处理，成文的法律在具有稳定性和权威性的同时，也存在一定的局限性，法的稳定性同社会生活的复杂多变性之间的矛盾不可避免。而但书规定的存在，对缓解法与社会生活之间的冲突提供了一个调节路径。”[30]犯罪定量因素的存在其中蕴涵着司法权的保守精神，司法权最可贵的品质就是保守、被动、有限。因为“保守的司法保守了公民的自由”。很有必要树立这样一种理念，“司法权的有限性绝对不等于功能上的局限性”。对行政处罚进行法治化改造意味着由独立的司法权对行政权加以法律的限制，但这绝对不等于要削弱政府的行政能力。“对社会进行管理始终是行政权应有的题中之义。为了保证社会的安定和秩序，有时候司法权甚至应当给予行政权以必要的支持，换言之，在政府权力和公民权利的冲突中，司法权应该能够像防范极端的国家利益第一的主张那样，能够阻遏极端的个人主义倾向，使社会处在一个理性、通常和中间的状态，如法院通过确认行政自由裁量权力符合宪法规范和精神，裁定行政相对人服从政府的指示或命令，行政权的滥用固然应当警惕，但是无所作为的行政权也不是社会所希望看到的事情。”[31]于是就形成了一个悖论：一方面，法治国家的精髓在于限制国家和政府的权力；另一方面，法治国家又要警惕和拒绝软弱无力的政府，由于“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是一个坏政府。”[32]
从表面上看，在西方法治国家里，司法权丝毫不逊色于行政权，但这种看法未必正确，在这些国家，虽然几乎所有的政治问题最后都要通过司法加以解决，但是司法解决绝不等于司法机关一定非得在实体问题上作出一个非黑即白的判断出来，法院在受理案件时，不可能不去考虑其判决能不能获得实际的执行，如果其判决成为“空头支票”，将会削弱和损害司法的权威，对某些重大政治问题采取自觉的回避态度的事实，则从反面证明了行政权力在国家权力结构中的强大。“我们可以认为现代法治国家的特色为‘司法国’或‘法官国’，表彰了司法权力与法官角色之重要性逐年加深加重，并不意味着在这种类型的国家里，司法权可以横行无阻，而行政与立法权力则萎缩矣。”[33]
行政权讲究效率和秩序，司法权追求公正和自由，这本身都没有错误。“刑事政策视野中的人的需要分为经济性需要、伦理性需要两个层次与秩序性需要、个体性需要两个侧面，效率与公正、秩序与自由也就分别成为了刑事政策的不同层次的和不同侧面的价值目标。在法治的框架内，刑事政策的价值目标应遵循‘效率优先、兼顾公正’与‘秩序优先、兼顾自由’的模式。“从对人的需要满足的意义上，秩序与自由分别是刑事政策的社会性价值与个体性价值，效率与公正分别是刑事政策的经济性价值与伦理性价值，只有在这样的框架内，我们才能对秩序与自由，效率与公正的关系作出准确的说明。”[34]合理的刑事政策必须兼顾人的功利需要和公正诉求两个方面，人们的功利需要是国家能够及时有效地组织对反社会行为的反应，同时，人们的公正诉求是刑法必须谦抑，不能泛刑法化，不能轻易给公民贴犯罪的标签。人们面对的现实情况是，刑事司法资源总是有限的，但为防控犯罪对刑事资源的需要却是无限的，在此资源供给的有限性与资源需要的无限性之间，就必然存在如何运用有限的资源尽可能最大限度地满足对资源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的问题。储槐植先生也曾经论述过刑事法治中的公正与功利问题，“公正和功利，是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。国家意志在本质上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面，然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴涵着本身最终被否定的基因。要功利又要公正，这是国家被迫的选择，于是出现另一种思路：‘功利优先、兼顾公正’。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案，功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时，功利受公正制约的矛盾关系。在这里，所谓功利被公正制约，就是行政处罚权的发动和行使要受司法权的审查和制约。”[35]
